Arbitragem nos contratos de Tecnologia da Informação e Comunicação

A velocidade surpreendente dos constantes avanços tecnológicos e a inequívoca dependência das empresas – de todos os segmentos – desses recursos para o aparelhamento de sua gestão, para a potencialização da sua força de venda, para a iteração com o seu público alvo e, notadamente agora, para a segurança e gestão dos dados que tramitam e ficam armazenados em suas bases, impõem uma demanda constante por bens e serviços de Tecnologia da Informação e Comunicação – TIC.

Os processos de aquisição são, em regra, bastantes sensíveis por inúmeros aspectos, sob o ponto de vista do comprador e, também, sob a ótica do vendedor:

Sob o ponto de vista do comprador, podemos destacar a multiplicidade de tecnologias disponíveis para um mesmo produto e/ou serviço, a dificuldade de identificação de um fabricante e/ou prestador de serviços com o perfil adequado para o atendimento da demanda; o impacto da nova tecnologia nos processos internos implicando muitas vezes em verdadeira mudança de “cultura”. E quando escolhida nova tecnologia e seu fornecedor, as empresas ainda encontram dificuldades em realizar uma contratação que garanta que a empresa não ficará prisioneira daquela solução e que o contrato promova uma efetiva transferência de tecnologia.

Já sob a ótica do vendedor, os desafios não são menores: a ausência de documentação e domínio sob os sistemas legados; excesso de dados não estruturados; resistências internas das equipes do cliente à alteração das tecnologias e visão de risco à carreira; solicitações de mudança sistemáticas e excesso de solicitações de customizações não essenciais; intervenção ou dependência de outros prestadores de serviços e fornecedores contratados pela compradora entre outros, acabam promovendo um grande descompasso entre a expectativa do cliente e o produto final entregue pelo vendedor e criando conflitos que inevitavelmente acabam em disputas judiciais..

A judicialização desses casos, todavia, não é a melhor medida, uma vez que o Poder Judiciário normalmente tem pouca intimidade com essas matérias e não se encontra devidamente aparelhado para o enfrentamento da questão.

Como regra, nesses casos os processos são delegados a um perito nomeado exclusivamente pelo Juiz, escolhido com base em uma relação de profissionais registrados naquele Tribunal os quais nem sempre terão o melhor conhecimento das questões de fundo do conflito. Some-se a este fato a notória lentidão do processo judicial e a necessidade das partes de manterem suas equipes mobilizadas (com a discussão sobre custos dessa manutenção e suporte e/ou de retenção dos valores do contrato subjacente) e você terá um inevitável desgaste das partes prejudicando, inclusive, novos projetos ou mesmo a continuidade do projeto já iniciado.

E, no fim do dia, a decisão do juiz ainda é recorrível a um Tribunal que certamente terá as mesmas dificuldades do juiz monocrático para o perfeito entendimento das questões subjacentes à disputa.

Isso tudo sem esquecer que nos contratos internacionais ainda se tem o problema da jurisdição e da lei aplicável, ainda mais quando esse assunto não foi devidamente endereçado no contrato.

Em contraposição a esse cenário, uma solução em que as partes possam consensualmente escolher um mediador ou um árbitro por sua reconhecida expertise na matéria e nas práticas do mercado de Tecnologia da Informação e Comunicação, bem como possam escolher o ambiente em que as discussões irão correr, com a preservação da confidencialidade da relação negocial entre as partes, pode garantir uma resposta mais segura, mais rápida e menos custosa para o conflito entre elas.

A arbitragem no Brasil se desenvolveu fortemente na última década. Nesse período uma geração de advogados especializados se estabeleceu, elevando a presença do Brasil nas arbitragens internacionais e criando no Brasil um ambiente propício para seu desenvolvimento, com a presença de câmaras arbitrais de excelência.

Tão importante quanto um ambiente propício e amigável à arbitragem é a disponibilidade do conhecimento do negócio das partes envolvidas na disputa, o conhecimento do meio ambiente econômico em que esse negócio está inserido e os aspectos técnicos envolvidos no assunto em disputa também são indispensáveis para a melhor solução de tal disputa. Essa é a maior vantagem que a arbitragem traz para contratos tão complexos quanto os de TIC.

A experiência internacional tem mostrado a eficiência de instituições especializadas onde árbitros com grande experiência em um setor específico de negócios ou econômico estão à disposição das partes. Mercado de construção, Mercados de commodities – de grãos a siderúrgicos, marítimos e marítimos, por exemplo, têm instituições de arbitragem especiais em que as disputas específicas podem ser resolvidas por árbitros que conhecem todos os aspectos do negócio relacionado.

A opção pela Arbitragem para os conflitos de TIC conjuga a qualificação dos árbitros para entenderem as demandas nesse segmento com a possibilidade de, se e quando necessário, as partes escolherem com mais liberdade e assertividade os peritos que auxiliarão aqueles árbitros, reduzindo custos e aumentando a certeza de uma solução mais rápida e justa para o caso.