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Em dezembro de 2023, através do julgamento do Leading Case, do Tema Repetitivo 1125, o STJ definiu que o ICMS-ST não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quando da venda pelos contribuintes substituídos.
Em síntese, a tese se aplica àquelas empresas que atuam como distribuidoras e revendedoras de refrigerantes, cervejas, materiais de construção, materiais elétricos, tintas e vernizes, Motocicletas e automóveis, GNV, entre outros, excetuados os produtos não tributados pelo PIS e COFINS na revenda.
Na prática, contribuinte substituído é aquele que adquire um produto sujeito ao ICMS-ST, cujo recolhimento se deu pelo industrial que o vendeu. Assim, quando da revenda, o distribuidor ou comerciante (contribuinte substituído) pode retirar o valor do ICMS-ST destacado na entrada, da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos na sua saída.
Não obstante a decisão favorável aos contribuintes, o STJ havia modulado seus efeitos, informando que a decisão valeria somente após a publicação da ata do julgamento, isso é, após 14/12/2023, ressalvados aqueles contribuintes que já haviam ingressado com a ação judicial. Dessa maneira, a modulação estava inviabilizando a restituição do período anterior a dezembro de 2023 àquelas empresas que não tinham processo.
Todavia, em 21 de junho de 2024 o STJ acolheu os Embargos de Declaração dos contribuintes para esclarecer que a modulação de efeitos a respeito da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS tem como marco inicial o julgamento do Tema 69 no STF, ou seja, o STJ esclareceu que a exclusão pode ser feita desde 15/03/2017, mesmo para aqueles que não possuem ação protocolizada.
Portanto, trata-se de um crédito seguro, julgado mediante rito de Recursos Repetitivos, cujo alcance engloba todos os contribuintes, bem como a Fazenda, que deverá respeitar a decisão judicial, não se podendo autuar os contribuintes substituídos que excluírem o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, que por sua vez, podem fazê-lo de forma administrativa em relação aos últimos 5 anos.
Dessa maneira, sugerimos o imediato levantamento dos valores de PIS e COFINS a restituir, para o que estamos à disposição.
